宣誓是否真誠

「長洲覆核王」入稟高等法院指，仍持英籍的盧偉國等的宣誓不真誠。筆者在2015年5月在《2014 年版權(修訂)條例草案上曾討論過法律意義上的“真誠地相信”。若法律條文有相關要求，法官需要在判案前，設下一個測試，以此審核被告是否符合“真誠地相信”的要求。

究竟法庭是如何理解它呢？人們常以一句「唔知道」作為對免責辯護的理由。這在法院上是行不通的。

負面知識

為了打擊香港的冒牌貨，第362章《商品說明條例》禁止在營商過程中，提供的貨品或該等貨品的供應商的商品說明，帶有虛假、具誤導性或不完整的資料、作虛假標記和錯誤陳述。

它要求：

(1)任何人不得將任何應用虛假商品說明或偽造商標的貨品進口或出口。

(2)任何人違反第(1)款而將任何貨品進口或出口，即屬犯罪，除非他證明─

(a)他不知道、無理由懷疑，且即使已盡合理努力亦不能發現該等貨品是應用虛假商品說明或偽造商標的貨品；或

(b)該等貨品並非擬供作商業或業務用途。

(3)本條不適用於任何過境貨品。

它要被告証明自己無罪是否合理呢？

Negativing Knowledge

在法律上，所謂不知者(否定知識, negativing knowledge)，必須符合三個條件：

1.他不知道；

2.無理由懷疑；

3.即使已盡合理努力亦不能發現。

商標法

終審判例，太平洋藥房賣假藥「岷山牌六味地黄丸」案，李先生是其前老板，被海關在09年票控賣假藥。

在第一點上，他知道不知道是主觀的，直覺的。例如，他的顧客或店員曾告訴他那是假藥。

第二點需要一定的客觀準則，一定的事實。李先生抗辯，他從一家有商譽的發行商入貨，所以他不知，也沒理由懷疑。

第三點是整個爭辯中最關鍵的一點。英國的商標法1994(TMA)的第94條並無類似要求。在英國，入罪元素是「他是否有理由相信」。正是這條，終審推翻高院的決定。香港和英國在商標法上的主要分歧是，誰負上舉證責任。

它與被告知道與否無關。它要求法院找出，被告在一個合理環境下，可以發現什麼？

李先生被判入獄6個月(後上訴減為8周)，因為裁判官發覺他沒有找「岷山牌六味地黄丸」的獨家代理求証。

案件在終審庭上的法律爭議是：

1. 《商品說明條例》可否豁免被告的無合理疑點的舉證責任，即證明自己無罪。

2. 如果要被告自行證明無罪，這有否抵觸其刑事案件中的無罪推定論的憲法保障。

3. 如果觸動到憲法權利，可否考慮將具說服力的舉證責任(persuasive burden)交回控方，讓疑點歸被告。即被告只有援引證據的責任(evidential burden)。

證明自己無罪

在終審法院的判決書裏，法官表示《商品說明條例》中的要求被告證明自己無罪，明顯抵觸憲法保障，因此需要通過兩個驗証，以明示若非如此，商品無法得到保障：

1.合乎社會目的；

2.合乎比例。

在第一個驗証上，法官表示，無罪假定論並非絕對。在假貨充斥的香港，店主至少盡合理努力以了解其所賣貨品是冒牌貨，這是合理的。因此，第一個驗証通過。

在第二個驗証上，法官認為，由於《商品說明條例》要求被告証明自己無罪，所以應以最嚴謹的要求審視該三個條件。正是第三個條件，「已盡合理努力亦不能發現」，此條有利於檢控。因此，要求被告自我證明是過份，不符合第二個驗証。

終審法院判決表明《商品說明條例》第26(4)條須從狹義解讀為向被告施加純粹援引證據的責任，而具說服力的舉證責任始終落在控方身上。

基於此，商務及經濟發展局建議修訂《商品說明條例》第26(4)條及該條例其他相若的免責辯護條文，以訂明這些條文只向被告施加援引證據的責任。

《2014年成文法(雜項規定)條例草案》

其修訂體現在立法會正在審議的《2014年成文法(雜項規定)條例草案》第八部，其具體修訂為(簡介)：

(a)如被告——

(i) 能舉証帶出疑點——

(A) 不知道；

(B) 無理由懷疑；且

(C) 作出合理的努力，亦不能確定；及

(ii)控方沒有足夠理由反證；

則罪名不成立。」

真誠地相信

英國的商標法採用對被告侵權人士較寬鬆的解釋 ─ 被告只需要真誠地相信自己的行為沒有侵權，便能脫罪。因此，被告在法庭上的抗辯責任比香港的較大 ─ 被告需要向法庭證明自己無罪，即「真誠地相信」。

「無罪推定—香港法例第 362 章《商品說明條例》– 第 26(4)條的免責辯護—舉證責任是否逆轉—若然如此，被告人須履行說服責任抑或純粹證據責任。」 ─ 刑事上訴案判例簡訊（2012年3月號）。

切入本案

因它觸及憲法權利，「長洲覆核王」的代表律師可能需要負上具說服力的舉證責任(persuasive burden)，讓疑點歸被告，即被告只有援引證據的責任(evidential burden)。筆者看不到這場官司有任何意義。