今次判決是兩制走向一國的里程

廣場三子案的判詞將如謂暴力和法律如何保障和平集會的定義推到極端，並間接將佔中案定性為更加嚴重，因此需要進行詳細分析。今次判決是兩制走向一國的重要里程。

其二，上訴庭沒有考慮今次運動的背景。雖然辯護律師為求方便，“本案沒有證據證明各答辯人干犯本案是因為「佔領中環」行動而發生，亦沒有證據顯示他們的罪行是要激使該行動進行，故此判刑時不該考慮後來發生的政治行動。(註一)”但實際上，兩場社會運動有重要關係。佔中運動受到大批市民支持(至少在發生期間)，表示有社會認受，對運動的主要發起人秋後算賬，等於法院判決政治，及無視其社會基礎。

在進入內文前，有三個小花絮。

《路透社》

《路透社》引述政府高層消息稱，高層檢控人員原本不建議就刑期覆核，但律政司長袁國強堅持上訴，終令三子入獄。

但據判詞披露，控方曾即場提出覆核判刑 (註二)。《路透社》的消息需要進一步商酌。

人民日報

相關報導實為人民日報海外版(註3)，兩者的地位相差很遠。雖然，它對法庭報導的理解大致正確。但人民日報海外版不代表中央的想法。

美國國會

美國國會及行政當局中國委員的正副主席為此事發文(註四)，認為今次事件是對青年人的政治迫害，也是北京重手打擊港人相關。但它的目的是重開對香港的特惠地位的審查，似乎要進一步商酌。

對判詞的批判

上訴法庭法官潘兆初開宗明義表示，“嚴厲的判罰，否則社會不會和諧”，並要為“闡明這類涉及暴力之非法集結的判刑原則”(註5)，可見其殺氣騰騰。上訴法庭推翻原審法官的“較為寬容及理解的態度”(註6)。但原審法官認定了“「佔領中環」等更激烈的政治行動事件，如果考慮後來的政治環境而判處阻嚇性的刑罰對各答辯人並不公平”。今次上訴庭加緊了尺度，意味着未來的佔中案十分嚴峻。

原審裁判官拒絕控方判刑覆核申請時定下了4個原則(註8)。但上訴庭接納了“仗着人多勢眾達成其共同目的”(註9)的原則，這實質是反對了群眾就是力量的社會運動原則。上訴庭認為原審法官“犯了原則性錯誤”(註10)，這解釋了它應介入的法律原因。這實質地回應了張達明所指的：“上訴庭偏離法律原則　相當於重審案件非覆核刑期”問題。判詞花了一大編輯解釋基本權利及守法義務(註11)，這一般來說是對的，但它掏空了人民有反抗苛政的權利，在831的低氣壓下，市民自然出現憤怒。公民社會應有一定的容忍。而它是佔中和佔旺的實況。

判詞反駁了『為何選中我？』(註12)。這意味著，市民參與群眾集結，一旦參與衝擊，無論他是否路人甲，他都活在被投進監獄的恐懼之中。這是真正的白色恐怖。可見今次判決的目的是收緊彭定康開始的較為容忍的針對示威集會的作法。

判詞介定了暴力(註13)的內容，表示“即使沒有財物損失或破壞，也沒有人受傷，但暴力行為造成的威脅之嚴重性及逼近程度為何”。它實質地說，未來的集會只可以和理非，不旦是和理非，連學民思潮在今次衝擊上，預先呼籲的和理非都不算。即陳寶珠年代的“郁親手就聽打”。在和平守法的外衣下，判詞將香港帶到警察國度裡。

判詞歸納出“包括與本覆核同類的罪行，所採用的判刑原則可總結”(註14)，它是和平集會的23條。它只放過“非預謀，規模極小、只涉及十分輕微的暴力”的姿態活動。

它最後，認為黃之鋒三人因為是學生領袖(註15)，所以能“煽惑群眾參與”，所以要重判，即雞同雞蛋的問題。若沒有壓迫，那裡來抗爭呢？又那裡來運動領袖呢？真的被這三條胡塗官吹能漲。可以想像，他們最後說了什麼  ─ “本席認為，根據所有相關的證據，本案的犯罪情節明顯是嚴重的，是涉及暴力之大規模及嚴重的非法集結。”

-----全文完-----

備註

註一

87.   石大律師認為，本案沒有證據證明各答辯人干犯本案是因為「佔領中環」行動而發生，亦沒有證據顯示他們的罪行是要激使該行動進行，故此判刑時不該考慮後來發生的政治行動。他指，裁判官已經全面考慮各答辯人的背景、動機、犯行時的行為和結果、本案與往後的政治事件比較、沒有證據證明各答辯人有份參與或意圖導致保安員受傷、以及各答辯人的歉意等。石大律師力稱原審裁判官並沒有忽略本案因涉及集體性質的嚴重性。

註二

23.   2016年8月15日，原審裁判官就第二項控罪判處第一答辯人80小時社會服務令，就第三項控罪判處第二答辯人120小時社會服務令，就第四項控罪判處第三答辯人監禁3個星期，緩刑1年。之後，控方根據《裁判官條例》  第104條提出申請要求原審裁不判官覆核判刑。2016年9月21日，原審裁判官頒下裁決理由書，維持答辯人等原來的判刑。

24.   律政司司長不服上述判刑，在2016年10月13日根據《刑事訴訟程序條例》第81A條向上訴法庭申請覆核判刑 。

條： 104 裁判官對決定的覆核 30/06/1997

重新聆訊

(1) 在裁判官以任何方式對他有權循簡易程序裁定的任何事項作出裁定後的14整天內，該事項的任何一方均可向有關裁判官申請覆核其已就該事項作出的決定。

註三

人民日報海外版

2017年08月18日 星期五

高等法院上訴庭在改判時強調，三人犯罪情節嚴重，涉及大規模暴力及嚴重非法集會，僭越了法律界線，應施以懲罰及阻嚇性刑罰，為防止重犯、以儆效尤，並阻嚇他人不要模仿，因此要即時監禁。

註四

Statements by Chairs on the “Political Prosecutions” of Umbrella Movement Leaders

Developments in Hong Kong and Macau

August 17, 2017

(Washington DC)—Senator Marco Rubio and Representative Chris Smith, the Chair and Cochair of the Congressional-Executive Commission on China (CECC) respectively, issued the following statements regarding the resentencing of Joshua Wong, Nathan Law, Alex Chow, and 13 other pro-democracy protesters in connection with their involvement with the “Umbrella Movement” demonstrations and a protest against a controversial government development project in 2014.

“Joshua Wong, Nathan Law, Alex Chow, and other Umbrella Movement protesters are pro-democracy champions worthy of admiration, not criminals deserving jail time,” said Senator Rubio. “The political prosecutions and resentencing of these young people is shameful and further evidence that Hong Kong’s cherished autonomy is precipitously eroding. Beijing’s heavy hand is on display for all to see as they attempt to crush the next generation of Hong Kong's pro-democracy movement and undermine the 'one country, two systems' arrangement.  U.S. policy must reflect these realities, which is why I am pressing for swift Senate passage of the Hong Kong Human Rights and Democracy Act.”  

“These sentences are another severe blow to Hong Kong’s reputation as a city governed by the rule of law.  Beijing is actively trying to decimate the pro-democracy movement, apparently using Hong Kong’s courts and prosecutors to further its political agenda. How can one fully trust a legal system that nullifies legitimate Legislative Council elections and resentences Umbrella Movement leaders who have already served their terms? The Hong Kong government may say these are ‘deterrent sentences,’ but to the rest of the world it looks like political prosecutions intended to curtail freedom of expression,” said Representative Smith. “The United States must show unwavering support for freedom and the rule of law, but if the Chinese government will no longer abide by the promises made in the Sino-British Joint Declaration, U.S. policy must adapt and reassess whether Hong Kong warrants special status under U.S. law.”       

 

註五

17.   對有抱負、有理想的年輕人處以即時監禁的判刑，絕非本席樂於作出的裁決。但法庭職責所在，要向社會發出明確信息，在自由行使權力，進行集會、遊行、示威等相關活動時，參與者必須守法，不能破壞公共秩序及公眾安寧。任何暴力行為，特別是涉及衝擊或襲擊執法及維持秩序人員的暴力行為都會導致嚴厲的判罰，否則社會不會和諧、進步；法律保障巿民的權力和自由亦可能會蕩然無存。

18.   近年有些本來是和平進行的集會、遊行或示威，因為部份參與者在期間訴諸暴力，結果演變成非法活動；事後，違法者通常會被控告非法集結或相類的罪名。本覆核申請便是其中之一。當下級法院對這類案件處以不同的判刑，由即時監禁至社會服務令不等，該些懸殊的判刑會導致社會大眾對法庭判刑的理據產生疑問，影響妥善執行刑事司法公義的原則。因此，本席認為有需要闡明這類涉及暴力之非法集結的判刑原則，以消除公眾的疑慮，也供日後負責判刑的法庭作為指引之用。

註六

49.   然而，就第一項控罪，原審裁判官未能肯定第一答辯人在台上作出呼籲的一刻，如在場人士跟隨他呼籲進入政總前地，保安員必然會以口頭勸籲以外的方式阻止他們進入，所以在第一答辯人作出呼籲那一刻，進入政總前地的行為未必一定是擾亂秩序或帶有威嚇性。因此，原審裁判官裁定控方未能在毫無合理疑點之標準下證明第一項控罪 。

67.   原審裁判官認為此案不同一般刑事案件，在考慮案件嚴重性之餘，亦須考慮犯案目的。她信納答辯人等是真心為自己的政治理念及因為對社會現狀關心而表達訴求，而並非是為了自己的利益或傷害別人。她指出，年輕人較為純真，不須顧及實際利益，卻可能較衝動，故此，處理判刑時，應該採取較為寬容及理解的態度，嘗試去了解他們違法行為背後的動機。

註七

68.   原審裁判官續指，本案發生時間早於「佔領中環」等更激烈的政治行動事件，如果考慮後來的政治環境而判處阻嚇性的刑罰對各答辯人並不公平，而且他們在本案的行為比起後來的政治事件溫和得多。她指出，根據他們事件中的行動，本來最可能受傷的是攀爬圍欄的第一及第三答辯人和其他參與者。她亦指出沒有證據顯示各答辯人有份導致保安員在事件中受傷，或有意圖使他人受到傷害。原審裁判官強調各答辯人亦對有人在事件中受傷有歉意。

69.   原審裁判官認為答辯人等的行為並非十分暴力，他們只是為了進入一個他們真誠地相信富有歷史意義及代表性的「公民廣場」，及在內圍成一圈後喊口號。

註八

73.   原審裁判官拒絕控方判刑覆核申請。她重申已小心考慮以下判刑因素 ：

(一)  案發時的情況及答辯人等的犯罪行為；

(二)  答辯人等的犯罪行為的後果；

(三)  答辯人等犯罪的動機；

(四)  答辯人等的背景及悔意。

原審法官認為控方未能說服她更改判刑，所以維持原來的判刑

註九

74.   代表律政司司長的副刑事檢控專員梁卓然資深大律師及檢控官李雅怡以下列理據申請覆核：

(一)  判刑不足以反映控罪罪行的嚴重性：

(1)    因為該等罪行的嚴重性衍生自集結的人仗着人多勢眾達成其共同目的；及

(2)    控罪要點(gravamen)是防止及懲罰犯行者行為對社會公安引發的客觀影響，故暴力並非控罪的必然元素。

(二)  判刑未能充分反映答辯人等的刑責：

(1)    即使相關行為並非十分暴力，但不能忽視其實質引致社會安寧受破壞，亦有保安員因而受傷；及

(2)    答辯人等是有預謀和有計劃性地犯案。

註十

(三)  考慮該等控罪時法庭一般要判處阻嚇性刑罰。原審裁判官着重考慮答辯人等的犯案動機，認為本案與一般刑事案件不同，是犯了原則性錯誤。

(四)  原審裁判官分別判處答辯人等社會服務令和緩刑是犯了原則性錯誤，原因是：

(1)    各答辯人沒有真誠悔意，不符合判處社會服務令的先決條件；及

(2)    考慮到案情和加重刑責的因素，判處緩刑是犯了原則性錯誤。

108. 一般而言，判刑時法庭會考慮有以下的判刑元素：

(1)    保護公眾 — 保護公眾不受這些罪行的不良影響；

(2)    加諸懲罰 — 判刑應與罪行相稱，即應反映罪行嚴重性及犯罪者的罪責；

(3)    公開譴責 — 判刑應反映社會否定有關罪行及犯罪者的犯罪行為；

(4)    阻嚇罪行 — 防止犯罪者重犯，也預防其他人干犯有關罪行；

(5)            補救性質 — 判刑可規定犯罪者須給予罪行受害人補償，作為糾正或補償；

(6)    更生改過 — 判刑目的之一是犯罪者改過自新，並希望他們在刑滿後能奉公守法。

註11

H1.   基本權利及守法義務

110. 在一個奉行法治的文明社會，市民享有獲法律保障的基本權利，同時亦須遵守法律；因此，他們必須以合法的方式行使權利，不得以行使權利的名義而漠視遵守法律的責任。這相互原則平衡了市民依法享有的權利與他們必須守法的義務。這原則背後的理念雖然不說自明，但是仍然值得一再重申。一方面，若只是強調個人權利而不顧及守法，人們很容易自以為是，只看重自己的權益，而漠視別人和社會整體的權益，社會便很容易陷入紛亂。另一方面，若只強調守法而不顧及市民的權利，社會環境很容易變得嚴苛，不利個人和社會整體的進步和發展。因此，享有權利和遵守法律兩者必須兼顧，並且需要彼此平衡。

111. 在香港，享有權利但同時必須守法、並且必須依法行使權利的相互原則體現在《基本法》第三章有關居民的基本權利和義務的條文。在第三章，第25至39條列出所有香港市民共享的各種權利，而第42條則訂明所有香港市民有遵守香港實行法律的義務。因此，《基本法》有明文規定，當所有香港市民行使受法律保障的權利時，也必須遵守法律，香港市民只可依法行使權利。

112.         當對《基本法》第三章有關基本權利的條文進行釋義時，適用的法律原則是對這些條文必須給予寬鬆解釋，而對於權利的限制則必須給予狹義解釋，以充份體現及保障個人的基本權利。可是，這釋義原則不可以被錯誤理解為市民的權利不受任何約束。當市民行使其權利時，仍需受法律限制—他們行使基本權利時仍須守法，仍須以合法的方式行使其權利。

116.         一直以來，法律只認同及保護和平集會的權利。其實，保護集會自由的條文對此早有規定。《香港人權法案》第17條訂明：

「            和平集會之權利，應予確認。除依法律之規定，且為民主社會維護國家安全或公共安寧、公共秩序、維持公共衛生或風化、或保護他人權利自由所必要者外，不得限制此種權利之行使。」

由此可見，第17條確認的只是和平集會的權利，並且為它設下條文所列明的限制，包括維持公共安寧和公共秩序，和保護他人的權利。正如上文所說，法庭雖然會對這些限制予以狹義的解釋，以充份體現及保障和平集會的權利，但市民仍須以合法的方式行使這權利。

140. 因此法律對受憲法保障的和平集會活動設有限制……」

『不能干擾或威脅干擾公共秩序或破壞安寧』的限制，旨在維護公共秩序，而『不能非法干擾他人的權利和自由』的限制，則旨在尊重和保護他人依法享有的權利和自由；這兩者都是一個奉行法治之文明社會的標誌。

123. 在判刑時，法庭會考慮犯案者被控之罪行的控訴要旨(gravamen)。對於非法集結，罪行的控訴要旨是參與者行事時人數眾多，並利用人多勢眾來達到他們之共同目的：見Caird案，英國上訴法院Sachs法官的判詞第504-505頁。Caird案中的非法集結是普通法的罪行，但其控罪要旨和《公安條例》第18條之下法定的非法集結罪行是一樣的：參考梁國華案，上訴法庭法官林文瀚（當時官階）的判詞第18-22段。

127. 在維護公共秩序的大前題下，並且顧及到非法集結的控罪要旨，法庭在判刑時除了要對犯案者施予合適的懲罰，亦需要考慮阻嚇的判刑元素，即判刑不僅要防止犯案者重犯，亦需要以儆效尤，阻嚇其他人不要以身試法，有樣學樣來破壞或擾亂公共秩序。法庭應該給予阻嚇這判刑元素的比重，則視乎案件實際的情況而定。若案情嚴重，法庭需要判處具阻嚇性的刑罰。

註12

133. 因為非法集結的控訴要旨是參予者行事時人數眾多，並利用人多勢眾來達到他們共同目的，所以一般來說，被定罪者不能以其他犯案者的罪責比他更重為輕判的求情理由。在Caird案，英國上訴法院Sachs法官在判詞第509頁闡述（意譯） ：

「            『為何選中我？』是下一個要提到的論點。有人提出，對被定罪者判處適當的刑期，是有問題的，理由是，同時干犯同一罪行的人人數眾多，而且假若被認出、拘捕和定罪的話，他們當中的部份人很有可能會因為有更嚴重的參與程度而須罰得更重。上述的申辯，在所有歸類為擾亂公眾安寧的案件中（例如暴動、非法集結及毆鬥），幾乎都有人提出，這顯示了申辯者對以下的事實缺乏理解，即在那些混亂喧嘩的場合中，每個通過本身行為或對他人鼓勵而積極參與其中的人，都會集體參與擾亂公眾安寧而犯下相當嚴重的罪行……

                接納上述那種申辯的後果，是加強以下這種無疑會存在的感覺：即假若干犯者只是眾人之一，他便不易被抓獲，而且就算被抓獲，他也會因為其他人沒有同時被拘捕而避過恰當的刑罰。選擇參與此等非法事件的人，必須自行承擔風險，後果自負。

                ……任何參與非法集結的行為，無論以甚麼具體方式進行，其嚴重性都來自成為一個以人數眾多來追求一非法目的群眾的一員。法律從來都不會輕饒那些為達到該目的而藉人多勢眾來造成威脅的人。」

 

註13

135. 法庭在決定適當的刑罰時，需要考慮干犯涉案罪行的相關情節。就牽涉暴力的非法集結，本席認為有關干犯罪行的情節包括：

(1)    暴力行為是即場突然發生，還是有預先計劃的，若是後者，計劃周詳及精密的程度為何；

(2)    施行暴力者人數多少；

(3)    使用暴力的程度，包括有否使用武器，若有的話，是甚麼武器和數量；

(4)    使用暴力的規模，包括發生暴力的所在之處、地點數目及範圍；

(5)    暴力行為維時多久，包括暴力行為有否拖長；經警方或其他公職人員重覆警告後，是否仍然進行；

(6)    暴力行為所引致的後果：例如有否對財物造成任何損失或破壞，若有的話，其程度為何；是否有人受傷，若有的話，傷者人數及傷勢為何；

(7)    即使沒有財物損失或破壞，也沒有人受傷，但暴力行為造成的威脅之嚴重性及逼近程度為何；

(8)    犯案者的角色及參予程度，如除自己有參予非法集結或使用暴力外，有否安排、帶領、號召、煽動或鼓吹他人參予非法集結或使用暴力。

視乎實際情況，任何案件都可能有其他需要考慮的罪行情節。

註14

151. 歸納以上的討論，法庭對涉及暴力之非法集結，包括與本覆核同類的罪行，所採用的判刑原則可總結如下：

(一)  按照一般的判刑原則，法庭會全面考慮案件的實際情況和罪行情節的嚴重性，繼而就每個適用的判刑元素給予該有的比重，然後對犯案者處以與案件相稱的判刑。同樣的原則適用於涉及暴力的非法集結。

(二)  《公安條例》第18條對非法集結的定義雖然頗為簡單，但所涵蓋的案情可以很廣泛，犯罪情節的嚴重性也會因案情而有別，其幅度也很大，由一端極輕微的到另一端極其嚴重的都有，視乎實際情況而定。涉及暴力的非法集結當然是較接近情節嚴重那一端的罪行，可是涉及暴力之非法集結的案情也有多式多樣，所以即使是屬於較嚴重的罪行，其實際犯罪情節的嚴重性也會有所不同，也有其幅度；在這幅度上，法庭會按照案情實際情況和罪行情節的嚴重性而對適用的判刑元素給予該有的比重。

(三)  在維持公共秩序的大前題下，並顧及到非法集結的控罪要旨，法庭在判刑時需要考慮阻嚇這個判刑元素，至於該給予多大的比重則需視乎案件實際情況而定。

(四)  若是案情相對地輕微，例如，非法集結並非預謀，規模極小、只涉及十分輕微的暴力、沒有造成任何人身傷害或財產破壞，法庭給予犯案者個人的情況、犯案的動機或原因，和更新這個判刑元素的比重可以相稱地加多 ，而阻嚇這個判刑元素的比重可以相稱地減少。

(五)  若是案情嚴重的，例如涉及暴力的非法集結規模大，或是涉及嚴重暴力，法庭會給予懲罰和阻嚇這兩個判刑元素很大的比重，而給予犯案者個人的情況、犯案動機或原因，和更新這個判刑元素很少的比重或者甚至在極端的情況下不給予任何比重。

(六)  當法庭對所有適用的判刑元素給予該有的比重後，便可以對犯案者處以和案件相稱的判刑。

註15

163. 第七，答辯人等當時是民主運動學生領袖，對所屬的大專生和中學生組織及其他學生都有一定的影響力。他們計劃是次大規模的違法行動，自己帶頭參與其中，第一答辯人號召而第二答辯人更煽惑群眾參與。從當晚的錄影片段看到，回應答辯人等而強行或試圖強行進入政總前地的人，有很多是年青人，當中應該有不少是學生。答辯人等一起鼓勵而第二答辯人甚至煽惑這些年青人，包括學生犯法，亦把他們置於和保安及警方發生肢體衝突、並因而可能受傷的風險之下，這些極其不負責任的行為，亦加重了他們的罪責。

173. 最後，本席希望再三強調，何謂「非暴力」，要按常理理解。如果某人明知對方因職責所在而會阻擋他進入某處，可是他卻執意要藉速度或體重不斷向前衝刺或擠壓，那麼雙方會發生肢體衝突實屬必然的事。如果參與衝刺或擠壓的人比防守的人多，那麼前者為後者所帶來的人身安全威脅也是真實和不能低估的。認為不動手打人便是「非暴力」，並不成立。

156. 本席認為，根據所有相關的證據，本案的犯罪情節明顯是嚴重的，是涉及暴力之大規模及嚴重的非法集結。