2014年7月27日 星期日

歧視條例下的違法行為及其修訂諮詢


現行主要的違法行為是:
直接歧視和間接歧視;
騷擾;
性騷擾;
使人受害;
中傷。
此外,所有歧視條例都包含以下類別的違法行為:
歧視性的做法;
歧視性的廣告;
指示他人作出歧視;
施壓以使他人作出歧視;
僱主和主事人的法律責任;及
協助他人作出違法行為。
就殘疾而言,條例明確禁止向殘疾人士索取資料(例如醫療資料),以致歧視、騷擾或使殘疾人士受害。在種族方面,也保障有聯繫人士(只限近親),但保障範圍更為狹窄。
 
 
平機會建議新設「因殘疾引發的狀況而被歧視」這一類別。
 《種族歧視條例》第條:「近親」的定義是有關人士的配偶;父母或其配偶的父母;子女或該子女的配偶;該人或其配偶的兄弟姊妹;該人或其配偶的祖父母或外祖父母;孫子、孫女、外孫或外孫女,或孫、孫女、外孫或外孫女的配偶。
A. 直接歧視
全部四條歧視條例都有相同的直接歧視條文,條文含有比較者測試。如某甲因為某乙的受保障特徵,如性別、懷孕、婚姻狀況、種族、殘疾或家庭崗位等,而給予某乙的待遇差於某甲給予或會給予另一人的待遇,即屬直接歧視。
 
(i)                基於受保障特徵的待遇
一名遊戲機中心的華裔經理,由於拒絕執行一項種族歧視的指令(禁止年輕尼泊爾人進入)而被解僱。根據目前直接歧視的條文,由於該經理並非因為本身的種族(即華裔)受到較差待遇,因此該經理不可投訴受到種族歧視。在英國,類似的情況則受到保障。
因此,平機會認為就所有受保障特徵的直接歧視都應修訂為某人「......基於受保障特徵」而受到較差待遇。」
(ii)             直接殘疾歧視申索的比較者
目前規定要把一個有殘疾的人與另一個沒有殘疾的人作比較,平機會建議比較對象改為「其他人」。
 
B. 直接懷孕歧視
香港不少女性於放完產假後恢復上班即被解僱,僱主所持理據可以是替工的表現較放產假的員工好,辯稱解僱是基於表現,而非與懷孕有關。
平機會認為,在這些情況下,懷孕女性是因為懷孕引起的不適或其他特徵。故此,在這情況下,懷孕女性亦應受保障而免受歧視。
諮詢問題18
你認為應否把直接懷孕歧視的條文改為「基於她的懷孕、通常屬於懷孕或可能懷孕女性的不適或其他特徵,而給予她不利待遇。」?
諮詢問題19
上述條文可有效保障懷孕員工不會在產假後被僱主以替工的表現較好為藉口而被解僱?
 
C. 間接歧視
間接歧視關乎一些政策和措施,影響到有受保障特徵的弱勢群體,而施行者又無法說明其做法有理可據。全部四條歧視條例都有間接歧視條文,其主要元素包括:
向受眾施行要求或條件;
具某受保障特徵的一群人能夠符合要求或條件的比例遠低於一般;
對受保障特徵的投訴人不利;及
該要求或條件欠缺理據。
 
(i)要求或條件
關於「要求或條件」(requirement or condition)的條文,如根據英國法庭之前的狹義解釋,間接歧視難以確立。英國法例已修訂為「規定、準則或措施」。
 
某僱主表明,他們聘用的準則是優先取錄能夠全職工作的求職者。若採用較寬鬆的定義,則有關的優先準則可能構成間接歧視。
 
(iii)             有理可據
在香港,只有《種族歧視條例》明確為「有理可據」之定義下的歧視條例,其第4(2)條訂明:「若某項要求或條件是為某合法的目的而施加,並與該目的有合理和相稱的關連」,則該要求或條件即屬有理可據。
 
諮詢問題20
你認為間接歧視的定義應修訂為:
適用於一項「規定、準則或措施」;及
列明「有理可據」的意思就是一項規定、準則或措施「為某合法的目的而施加,並與該目的有合理和相稱的關連」?
 
D. 男女同值同酬
聯合國《消除對婦女一切形式歧視公約》確認,工作上與男性同酬是女性的基本人權。英國《2010 年平等法案》規定在同一機構內,女性做與男性同值的工作便應享相同的薪酬和其他合約條款,除非僱主能證明有性別以外的實質理由導致薪酬差別。
若出現以下情況,則工作會被視為與男性比較者的工作同等:
工作相同或大致相似,即使有些分別但無實際重要性(稱為「相若」工作)
工作不同,但在同一工作評估計劃下被評為價值相同(稱為「被評為相等的工作」)
工作不同,但所付出的努力,所需技巧和決策能力等因素都具有同等價值(稱為「同值工作」
 
諮詢問題21
你認為是否需要制定具體的同值同酬條文?
 
E. 殘疾歧視
平機會認為目前法例有三大方面應該革新:
1.                  列明對擁有輔助動物的人作出歧視屬於違法;
2.                  增加因殘疾引發的狀況而被歧視的新條文;和
3.                  訂立為殘疾人士作出合理遷就的責任。
 
(i) 因輔助動物而受歧視
諮詢問題22
你認為殘疾歧視中,應否加入就需輔助動物陪同而引致歧視的條文?
 
(ii) 因殘疾引發的狀況而被歧視
英國《2010 年平等法案》在直接和間接殘疾歧視條文外,特地加入「因殘疾引發的狀況而被歧視」的有關條文。
因殘疾引發的狀況而被歧視定義為:
某人(例如:僱主、教育或房屋提供者)給予殘疾人士不利待遇;
該待遇是因為有關殘疾所引發的後果所致;
該某人不能證明該待遇是達到其合法目的的相稱手段;
除非該某人不知道,也無法合理預期他知道,該人是有殘疾的。
 
諮詢問題23
你認為應否增加有關「因殘疾引發的狀況而被歧視」的新條文?
 
(iv)          合理遷就的責任
聯合國《殘疾人權利公約》把合理遷就定義為:
「根據具體需要,在不造成過度或不當負擔的情況下,進行必要和適當的修改和調整,以確保殘疾人在與其他人平等的基礎上享有或行使一切人權和基本自由。」
遷就的合理程度要視乎多項因素:
遷就能否有效防止重大的不利;
遷就的實際可行程度;
作出調整的費用,以及引起不便的程度;
僱主的財政能力;
僱主能否在其他方面作出調整;及
僱主的類型和規模。
 
諮詢問題24
你認為應否以英國法例的模式為藍本,規定有責任為殘疾人士提供合理遷就?
 
 
F. 騷擾
騷擾是直接歧視的一種形式,涉及侮辱、威嚇或貶低一人之人格,從而令其尊嚴受冒犯。目前在種族、殘疾和性方面有免受騷擾的保障;在性別(不同於性騷擾)、懷孕、婚姻狀況或家庭崗位方面並無免受騷擾的保障。歧視條例保障人們在多個範疇,包括僱傭、教育、貨品及服務提供,處所中免受騷擾。
 
諮詢問題25
你認為應否禁止基於性別、懷孕、家庭崗位和婚姻狀況等方面的騷擾?
 
目前有三種形式的騷擾是違法的:種族騷擾、殘疾騷擾和性騷擾。目前相關的定義有兩大問題:不一致以及不夠清晰。
 
(a) 種族騷擾和殘疾騷擾
《種族歧視條例》保障兩種情況下免受騷擾:
基於種族而對另一人冒犯、侮辱或威嚇;或
-聯同其他人作出有敵意或具威嚇的環境。
相反,《殘疾歧視條例》只包括當中第一類的騷擾情況。
 
(b) 性騷擾
平機會認為性騷擾與其他形式的騷擾應使用相同的條文,不過要將性騷擾定義為涉及不受歡迎的涉及性的行徑,從而分開性騷擾和性別騷擾。
 
諮詢問題26
你認為所有受保障特徵的騷擾定義應為:
「若某甲-
(a)做出與受保障特徵相關的不受歡迎行徑;且
(b)該行徑的目的或效果是:
(i) 侵犯某乙的尊嚴;或
(ii) 製造一個令某乙感到具威嚇、敵意、貶低人格、受侮辱或冒犯的環境,即屬某甲騷擾某乙。」嗎?
諮詢問題27
你認為應否就所有受保障特徵提供免受騷擾的保障?
諮詢問題28
你認為性騷擾除了另行說明其涉及性的不受歡迎行徑外,其定義應否與其他形式的騷擾定義相同?
 
G. 多元交織的歧視
多元交織的歧視的概念關係到人們未必只因一個特徵,而是因數個特徵交織,例如性別和年齡、性別和種族、殘疾和年齡等,從而受到較差待遇。
 
某銀行拒絕一名外籍女傭開戶口。銀行一般准許女性開立戶口,一般也接受南亞裔人士開立戶口。這情況可能屬於種族和性別的直接多元交織的歧視。
 
諮詢問題29
你認為應否有多元交織的直接歧視、間接歧視和騷擾的條文?若是,你認為多元交織歧視的保障應否涵蓋兩個或以上的特徵?
 
H. 對有聯繫人士的歧視
有部分個案不但涉及歧視有受保障特徵的人,甚至他們的伴侶、朋友、照顧者和其他有聯繫的人都會受到歧視,因此有需要確保禁止有關歧視行為。
 
一名女學生因為她的朋友是東南亞裔人士而被同學騷擾和欺凌,她的同學向這名女生說低俗笑話,以及說她日後會當家庭傭工。這情況下則可能屬於有聯繫人士的種族騷擾。
 
諮詢問題30
你認為:
就所有受保障特徵而言,有聯繫人士都應受保障,免受直接歧視、間接歧視和騷擾?
若是,你認為「有聯繫人士」的定義應否擴闊至包括直系家庭成員、其他親屬、照顧者、朋友或工作關係?
I. 因被假設擁有受保障特徵而被歧視
有人因被視為愛滋病毒帶菌(雖然他/她實際上並非帶菌者)而受歧視。目前只有《殘疾歧視條例》明確地為被假設擁有殘疾者提供保障。
 
諮詢問題31
你認為應否明確保障免受被假設擁有任何受保障特徵而起的直接歧視、間接歧視和騷擾?
 
J. 其他違法行為
所有歧視條例禁止多種形式的違法行為,包括歧視性的做法、歧視性的廣告、指示他人作出歧視、施壓以使他人作出歧視和協助他人作出違法歧視作為等。
 
某醫院(主事人)找承辦商為醫院提供清潔服務,指示招聘公司應確保不會因性別、殘疾或種族而作出歧視。儘管如此,招聘公司不為傭工以南亞裔為主的承辦商提供面試, 該承辦商向招聘公司提出種族歧視申索。更改法律後,醫院可能因已採取合理措施防止歧視而有免責抗辯。
 
諮詢問題32
你認為若主事人已採取合理可行措施防止違法行為,是否可對代理人的違法行為有免責抗辯?
 
(ii) 為達到歧視目的而索取資料
目前的條文只有在殘疾方面,禁止為達到歧視目的而索取資料。 
僱主面試期間,查問該女士要否照顧子女,因為他不想聘用要照顧子女的僱員。若條文擴大至所有受保障特徵的索取資料要求,上述的做法則可屬違反的家庭崗位歧視條例。
 
諮詢問題33
你認為為達到歧視目的而索取資料的保障應否擴至所有現有受保障特徵?
 
 
劉山青

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