2014年7月28日 星期一

第五章 促進平等主流化


國際間在消除歧視上,愈來愈重視從訂定政策、計劃、責任及其他措施方面入手,以推廣平等。
本文主要探討兩個促進平等的方法。第一,現行條文下的特別措施;第二,是否需規定公共機構負有主動消除歧視的法律責任。
第一部分:特別措施
特別措施(或英國和歐盟等所指的「正向行動措施」positive action measures)得到聯合國各條人權公約的認可。
A. 特別措施的概念
所有現行歧視條例都將特別措施訂為例外情況:
- 確保擁有受保障特徵人士享有平等機會;
- 讓擁有受保障特徵人士可獲得切合他們特別需要的貨品及服務;及
- 讓擁有受保障特徵人士獲得切合他們特別需要的福利或參與切合他們特別需要的活動。

例子:某大學檢視其學科的報名情況,發現女性報名人數偏低,大學決定特別為女學生舉辦一個研討會,這個研討會屬合法的特別措施。不過,若大學決定讓女生優先取錄,便可能屬於違法的性別歧視。

平機會認為,概念上不應將特別措施視為令歧視變得合法的例外情況。英國《2010 年平等法案》的正向行動措施並非放在例外情況的部分,而是獨立成章。
B. 特別措施的定義
目前特別措施的定義不能清晰表達條文的目的,且有很多不必要的重複,特別措施在甚麼情況下屬於合法和其限度也不夠清楚。

一個重要案例:實行特別措施須有證據證實不利情況及須與目標相稱

香港政府之前認為,女童在小學的表現平均較男童好,在男女中學實行性別配額制,以確保每間學校錄取固定比例的男女生。
政府想憑藉特別措施這項例外情況(即《性別歧視條例》第48 )作為抗辯,認為制度不屬違法。但法院不接納這論據,因為無確鑿證據顯示不同性別存在固有的發展差異;另外,制度的歧視成分超出了為確保男生有平等機會的目的(不相稱)。法院裁定有關制度對女生存在直接性別歧視。

平機會認為應採用英國和澳洲法例的元素,改革特別措施的定義。

5.18 例如特別措施條文可以是:
1. 本條例不禁止任何人若-
(1) 合理地相信:
(a) 具有某受保障特徵的人蒙受不利;
(b) 具有某受保障特徵的人的需要有別於其他人;
(c) 具有某受保障特徵的人參與活動的比例不合理地低;
(2) 某人出於真誠而採用的行為;而
一個合理的人在相關的情況下會認為為是促進或實現實質平等所必要的。
2. 一旦實現了某類人或某群人的實質平等,有關法例、政策或計劃或行為便不再是特別措施。」

諮詢問題40
你認為:
- 應否把歧視法例的特別措施條文定位為促進實質平等的措施,而不是的例外情況?;及
- 特別措施的定義應否像第5.18 節所建議般,清楚訂明其目的、使用情況和何時結束?
第二部分:公共機構促進平等主流化的責任
在國際層面和全球不少司法管轄區,為更有效地促進平等並將之主流化,都會要求政府和公共機構負上促進平等、消除歧視的法定責任。
英國的法律規定政府和公共機構有責任主動促進平等,這責任就是「公共機構的平等責任」(Public Sector Equality Duties)。
2010 年平等法案》把責任範圍擴大至所有受保障特徵。
- 至少每年發佈資料,證明部門或機構已履行平等責任;及
- 至少每四年一次制定和出版平等目標。

香港政府於2001 年設立婦女事務委員會以推廣性別平等。2002 年婦女事務委員會出版了一份性別主流化清單,協助政府人員評估新的和現有的公共政策、法例和計劃對女性和男性的影響。
至於種族平等,2008 年通過《種族歧視條例》時,政府同意為各政府部門及其他公共機構制定《促進種族平等行政指引》(《指引》)
在《指引》下,公共機構制定及檢討政策及措施時必須採取的主要步驟是:
(a) 識別與少數族裔人士需要的主要公共服務的相關政策及措施;
(b) 評估這些政策及措施是否會影響到種族平等使用公共服務,並徵詢相關持份者的意見;
(c) 考慮是否需要對現有或建議的政策及措施作出任何改動;
(d) 監察落實這些改動的情況;及
(e) 不時檢討有關政策及措施。
不少持份者關注:
- 《指引》並非強制性;
- 《指引》涵蓋的政府部門和政策局非常有限。指引應適用於所有公共機構包括警察、懲教署、入境事務處、法律援助署、房屋委員會和學生資助辦事處。
至於促進殘疾人士和有家庭崗位(家庭責任)人士的平等,當局並無制定同等的指引或清單。
註:「在二○一三年《指引》的涵蓋範圍已擴展至包括多八個部門(即房屋署、天文台、郵政署、法律援助署、警務處、懲教署、香港海關及入境事務處)。以房屋署而言,該署已在今年九月納入《指引》範圍內。2013年11月20日政府新聞公佈
  
諮詢問題41
你認為應否規定所有公共機構在職能和政策上都有法定責任,為所有具受保障特徵人士促進平等及將之主流化和消除歧視? 

劉山青


(第四章)禁止歧視行為的範疇


目前歧視條例因應各指定範疇禁止歧視,包括僱傭及相關範疇如合夥人、工會、頒授資格團體、職業訓練、職業介紹所、佣金經紀人、大律師等;另有諮詢機構選舉及投票、政府及政府職務、教育、貨品設施及服務的提供、處所、會社和體育活動。

平機會認為有四大方面需要考慮改進:
- 與公共機構有關的歧視之保障範圍;
- 歧視條例之間保障範疇並不一致;
- 在教育及職業訓練範疇的授課語言方面,《種族歧視條例》保障的局限;及
- 擴大免受騷擾的保障範疇和範圍。
A. 關於公共機構的保障範圍
目前所有歧視條例都對政府有約束力。英國和澳洲指明同時對非政府部門的其他公共機構有約束力。

諮詢問題34
你認為應否有明確條文規定歧視條例適用於所有公共機構,並訂明公共機構在執行職務和行使職權時的歧視屬違法行為?
B. 法例涵蓋的界別不一致
目前的歧視條例有三處互不一致的地方。首先,《種族歧視條例》與其他條例不同,並未規管政府執行職務時的歧視;其次,與其他所有歧視條例不同,《殘
疾歧視條例》在諮詢機構的選舉和投票方面,並無訂明禁止殘疾歧視;第三,關於體育活動的歧視,只在《殘疾歧視條例》中明確列為屬違法行為,但其他歧視條例並沒有這方面的保障。

(i) 政府行使其職能方面的種族歧視
如其他歧視條例一樣,《種族歧視條例》第3 條訂明它對政府具約束力,如在僱傭、提供服務和教育範疇等。不過,與其他歧視條例不同,《種族歧視條例》沒有條文訂明,政府在執行職務或行使職權時(例如:拘捕行為)的種族歧視屬違法行為。
聯合國消除種族歧視委員會在最近一次審議政府履行《消除種族歧視公約》狀況時也批評此缺漏。

諮詢問題35
你認為種族歧視條文應否明確涵蓋政府職能及職權?
(ii) 與公共機構有關的投票資格及其選舉方面的殘疾歧視
目前,在選舉中參與角逐成為公共機構、公營部門、法定諮詢機構或訂明機構的成員的資格,或與此有關的投票資格等方面,有明文保障不得存在性別、種族或家庭崗位歧視,但無明文規定禁止殘疾歧視。
《立法會條例》和《區議會條例》規定,在《精神健康條例》下被裁斷為因精神上無行為能力而無能力處理和管理其財產及事務的人喪失投票資格(並非指一般的精神病患者,但筆者不清楚選舉事務處有無此記錄)
聯合國人權事務委員會於2013 年關於香港政府履行《公民權利及政治權利國際公約》報告中建議:
「政府應修訂法例確保不會歧視有精神、智力或心理障礙的人士,以與他們進行投票行為的能力不相稱或並無合理或客觀關係的理由而否定他們投票的權利。」聯合國《殘疾人權利公約》第29 條要求締約國:「積極創造環境,使殘疾人能夠不受歧視地在與其他人平等的基礎上有效和充分地參與處理公共事務,並鼓勵殘疾人參與公共事務......
諮詢問題36
你認為為求一致,應否明文規定禁止在公共機構的投票資格及被選入該等機構方面的殘疾歧視?若是,你認為應否有例外情況,在有相稱且合理目的的情況下,容許限制殘疾人士參與?

(iii) 體育範疇的歧視

目前法例只明文保障殘疾人士在體育活動方面免受歧視,至於殘疾以外的其他歧視,或可引用有關提供貨品服務及設施時不可歧視的條文與以保障。

諮詢問題37
目前體育活動免受歧視的保障,只限於殘疾歧視。你認為應否延伸至所有受保障特徵?
C. 在教育及職業訓練範疇授課語言方面《種族歧視條例》保障的局限

《種族歧視條例》第26(2)條訂明,作為例外情況,教育機構並不需要為任何種族群體的人在授課語言上作出變更或作出不同安排。第20(2)條也對職業訓練有類似的規定。
香港少數族裔學由於缺乏學習中文支援,影響其學習能力,政府於2014 年上旬宣布會加強支援中文為非第一語言的少數族裔學生學習中文。第26(2)條的例外情況可能違反了《兒童權利公約》、《消除一切種族歧視公約》和《香港人權法案條例》第22 條的禁止語言歧視。
諮詢問題38
你認為應否廢除《種族歧視條例》於教育和職業訓練範疇的授課語言方面的例外情況,從而解決它在運作上的局限?
D. 擴大免受騷擾的範疇和範圍
共同工作間內的性騷擾

平機會收到一位女士的性騷擾投訴,她在某大零售店任電子產品推銷員,指稱受到零售店員工性騷擾。不過,由於她是所推銷電子產品的公司的僱員而非該零售店的員工,因此平機會無法處理她的投訴。

英國稱之為「第三方騷擾」的有關條文。平機會認為,若僱主知道有騷擾而又未採取合理行動預防,須對僱員受到顧客、租戶或任何無僱傭關係的第三方騷擾負上法律責任。

教育機構對其學生騷擾另一學生須負的法律責任
目前屬同一教育機構的學生騷擾另一學生,騷擾者須負上法律責任。有意見認為,教育機構若留意到學生之間有騷擾發生卻無採取合理預防措施,也應負上法律責任。

服務使用者騷擾其他服務使用者的法律責任
例如,可能的情況會是一位護養院院友性騷擾另一位院友。
英國和澳洲沒有制定這方面的責任,因此平機會諮詢公眾是否需要訂立這樣的條文。
諮詢問題39
你認為應否制訂新的騷擾條文,涵蓋所有受保障特徵,並規定:
(1) 僱主須對僱傭關係以外,已知而未有採取合理行動制止的騷擾,即由顧客、租戶及其他第三者對傭員所作的騷擾,負上法律責任;
(2) 騷擾者須對共同工作間內與其沒有僱傭關係人士的騷擾負上法律責任,例如一名義工騷擾另一名義工,則前者須負責;
(3) 教育機構須對學生之間已知而未有採取合理行動制止的騷擾負上法律責任;
(4) 服務使用者騷擾服務提供者須負上法律責任;
(5) 服務使用者騷擾其他服務使用者須負上法律責任;
(6) 與船舶及飛機有關的提供貨品、設施及服務範疇的騷擾的法律責任;
(7) 租戶及分租戶騷擾其他租戶及分租戶須負上的法律責任;及
(8) 會社管理層騷擾會員或準會員須負上的法律責任?



劉山青


2014年7月27日 星期日

歧視條例下的違法行為及其修訂諮詢


現行主要的違法行為是:
直接歧視和間接歧視;
騷擾;
性騷擾;
使人受害;
中傷。
此外,所有歧視條例都包含以下類別的違法行為:
歧視性的做法;
歧視性的廣告;
指示他人作出歧視;
施壓以使他人作出歧視;
僱主和主事人的法律責任;及
協助他人作出違法行為。
就殘疾而言,條例明確禁止向殘疾人士索取資料(例如醫療資料),以致歧視、騷擾或使殘疾人士受害。在種族方面,也保障有聯繫人士(只限近親),但保障範圍更為狹窄。
 
 
平機會建議新設「因殘疾引發的狀況而被歧視」這一類別。
 《種族歧視條例》第條:「近親」的定義是有關人士的配偶;父母或其配偶的父母;子女或該子女的配偶;該人或其配偶的兄弟姊妹;該人或其配偶的祖父母或外祖父母;孫子、孫女、外孫或外孫女,或孫、孫女、外孫或外孫女的配偶。
A. 直接歧視
全部四條歧視條例都有相同的直接歧視條文,條文含有比較者測試。如某甲因為某乙的受保障特徵,如性別、懷孕、婚姻狀況、種族、殘疾或家庭崗位等,而給予某乙的待遇差於某甲給予或會給予另一人的待遇,即屬直接歧視。
 
(i)                基於受保障特徵的待遇
一名遊戲機中心的華裔經理,由於拒絕執行一項種族歧視的指令(禁止年輕尼泊爾人進入)而被解僱。根據目前直接歧視的條文,由於該經理並非因為本身的種族(即華裔)受到較差待遇,因此該經理不可投訴受到種族歧視。在英國,類似的情況則受到保障。
因此,平機會認為就所有受保障特徵的直接歧視都應修訂為某人「......基於受保障特徵」而受到較差待遇。」
(ii)             直接殘疾歧視申索的比較者
目前規定要把一個有殘疾的人與另一個沒有殘疾的人作比較,平機會建議比較對象改為「其他人」。
 
B. 直接懷孕歧視
香港不少女性於放完產假後恢復上班即被解僱,僱主所持理據可以是替工的表現較放產假的員工好,辯稱解僱是基於表現,而非與懷孕有關。
平機會認為,在這些情況下,懷孕女性是因為懷孕引起的不適或其他特徵。故此,在這情況下,懷孕女性亦應受保障而免受歧視。
諮詢問題18
你認為應否把直接懷孕歧視的條文改為「基於她的懷孕、通常屬於懷孕或可能懷孕女性的不適或其他特徵,而給予她不利待遇。」?
諮詢問題19
上述條文可有效保障懷孕員工不會在產假後被僱主以替工的表現較好為藉口而被解僱?
 
C. 間接歧視
間接歧視關乎一些政策和措施,影響到有受保障特徵的弱勢群體,而施行者又無法說明其做法有理可據。全部四條歧視條例都有間接歧視條文,其主要元素包括:
向受眾施行要求或條件;
具某受保障特徵的一群人能夠符合要求或條件的比例遠低於一般;
對受保障特徵的投訴人不利;及
該要求或條件欠缺理據。
 
(i)要求或條件
關於「要求或條件」(requirement or condition)的條文,如根據英國法庭之前的狹義解釋,間接歧視難以確立。英國法例已修訂為「規定、準則或措施」。
 
某僱主表明,他們聘用的準則是優先取錄能夠全職工作的求職者。若採用較寬鬆的定義,則有關的優先準則可能構成間接歧視。
 
(iii)             有理可據
在香港,只有《種族歧視條例》明確為「有理可據」之定義下的歧視條例,其第4(2)條訂明:「若某項要求或條件是為某合法的目的而施加,並與該目的有合理和相稱的關連」,則該要求或條件即屬有理可據。
 
諮詢問題20
你認為間接歧視的定義應修訂為:
適用於一項「規定、準則或措施」;及
列明「有理可據」的意思就是一項規定、準則或措施「為某合法的目的而施加,並與該目的有合理和相稱的關連」?
 
D. 男女同值同酬
聯合國《消除對婦女一切形式歧視公約》確認,工作上與男性同酬是女性的基本人權。英國《2010 年平等法案》規定在同一機構內,女性做與男性同值的工作便應享相同的薪酬和其他合約條款,除非僱主能證明有性別以外的實質理由導致薪酬差別。
若出現以下情況,則工作會被視為與男性比較者的工作同等:
工作相同或大致相似,即使有些分別但無實際重要性(稱為「相若」工作)
工作不同,但在同一工作評估計劃下被評為價值相同(稱為「被評為相等的工作」)
工作不同,但所付出的努力,所需技巧和決策能力等因素都具有同等價值(稱為「同值工作」
 
諮詢問題21
你認為是否需要制定具體的同值同酬條文?
 
E. 殘疾歧視
平機會認為目前法例有三大方面應該革新:
1.                  列明對擁有輔助動物的人作出歧視屬於違法;
2.                  增加因殘疾引發的狀況而被歧視的新條文;和
3.                  訂立為殘疾人士作出合理遷就的責任。
 
(i) 因輔助動物而受歧視
諮詢問題22
你認為殘疾歧視中,應否加入就需輔助動物陪同而引致歧視的條文?
 
(ii) 因殘疾引發的狀況而被歧視
英國《2010 年平等法案》在直接和間接殘疾歧視條文外,特地加入「因殘疾引發的狀況而被歧視」的有關條文。
因殘疾引發的狀況而被歧視定義為:
某人(例如:僱主、教育或房屋提供者)給予殘疾人士不利待遇;
該待遇是因為有關殘疾所引發的後果所致;
該某人不能證明該待遇是達到其合法目的的相稱手段;
除非該某人不知道,也無法合理預期他知道,該人是有殘疾的。
 
諮詢問題23
你認為應否增加有關「因殘疾引發的狀況而被歧視」的新條文?
 
(iv)          合理遷就的責任
聯合國《殘疾人權利公約》把合理遷就定義為:
「根據具體需要,在不造成過度或不當負擔的情況下,進行必要和適當的修改和調整,以確保殘疾人在與其他人平等的基礎上享有或行使一切人權和基本自由。」
遷就的合理程度要視乎多項因素:
遷就能否有效防止重大的不利;
遷就的實際可行程度;
作出調整的費用,以及引起不便的程度;
僱主的財政能力;
僱主能否在其他方面作出調整;及
僱主的類型和規模。
 
諮詢問題24
你認為應否以英國法例的模式為藍本,規定有責任為殘疾人士提供合理遷就?
 
 
F. 騷擾
騷擾是直接歧視的一種形式,涉及侮辱、威嚇或貶低一人之人格,從而令其尊嚴受冒犯。目前在種族、殘疾和性方面有免受騷擾的保障;在性別(不同於性騷擾)、懷孕、婚姻狀況或家庭崗位方面並無免受騷擾的保障。歧視條例保障人們在多個範疇,包括僱傭、教育、貨品及服務提供,處所中免受騷擾。
 
諮詢問題25
你認為應否禁止基於性別、懷孕、家庭崗位和婚姻狀況等方面的騷擾?
 
目前有三種形式的騷擾是違法的:種族騷擾、殘疾騷擾和性騷擾。目前相關的定義有兩大問題:不一致以及不夠清晰。
 
(a) 種族騷擾和殘疾騷擾
《種族歧視條例》保障兩種情況下免受騷擾:
基於種族而對另一人冒犯、侮辱或威嚇;或
-聯同其他人作出有敵意或具威嚇的環境。
相反,《殘疾歧視條例》只包括當中第一類的騷擾情況。
 
(b) 性騷擾
平機會認為性騷擾與其他形式的騷擾應使用相同的條文,不過要將性騷擾定義為涉及不受歡迎的涉及性的行徑,從而分開性騷擾和性別騷擾。
 
諮詢問題26
你認為所有受保障特徵的騷擾定義應為:
「若某甲-
(a)做出與受保障特徵相關的不受歡迎行徑;且
(b)該行徑的目的或效果是:
(i) 侵犯某乙的尊嚴;或
(ii) 製造一個令某乙感到具威嚇、敵意、貶低人格、受侮辱或冒犯的環境,即屬某甲騷擾某乙。」嗎?
諮詢問題27
你認為應否就所有受保障特徵提供免受騷擾的保障?
諮詢問題28
你認為性騷擾除了另行說明其涉及性的不受歡迎行徑外,其定義應否與其他形式的騷擾定義相同?
 
G. 多元交織的歧視
多元交織的歧視的概念關係到人們未必只因一個特徵,而是因數個特徵交織,例如性別和年齡、性別和種族、殘疾和年齡等,從而受到較差待遇。
 
某銀行拒絕一名外籍女傭開戶口。銀行一般准許女性開立戶口,一般也接受南亞裔人士開立戶口。這情況可能屬於種族和性別的直接多元交織的歧視。
 
諮詢問題29
你認為應否有多元交織的直接歧視、間接歧視和騷擾的條文?若是,你認為多元交織歧視的保障應否涵蓋兩個或以上的特徵?
 
H. 對有聯繫人士的歧視
有部分個案不但涉及歧視有受保障特徵的人,甚至他們的伴侶、朋友、照顧者和其他有聯繫的人都會受到歧視,因此有需要確保禁止有關歧視行為。
 
一名女學生因為她的朋友是東南亞裔人士而被同學騷擾和欺凌,她的同學向這名女生說低俗笑話,以及說她日後會當家庭傭工。這情況下則可能屬於有聯繫人士的種族騷擾。
 
諮詢問題30
你認為:
就所有受保障特徵而言,有聯繫人士都應受保障,免受直接歧視、間接歧視和騷擾?
若是,你認為「有聯繫人士」的定義應否擴闊至包括直系家庭成員、其他親屬、照顧者、朋友或工作關係?
I. 因被假設擁有受保障特徵而被歧視
有人因被視為愛滋病毒帶菌(雖然他/她實際上並非帶菌者)而受歧視。目前只有《殘疾歧視條例》明確地為被假設擁有殘疾者提供保障。
 
諮詢問題31
你認為應否明確保障免受被假設擁有任何受保障特徵而起的直接歧視、間接歧視和騷擾?
 
J. 其他違法行為
所有歧視條例禁止多種形式的違法行為,包括歧視性的做法、歧視性的廣告、指示他人作出歧視、施壓以使他人作出歧視和協助他人作出違法歧視作為等。
 
某醫院(主事人)找承辦商為醫院提供清潔服務,指示招聘公司應確保不會因性別、殘疾或種族而作出歧視。儘管如此,招聘公司不為傭工以南亞裔為主的承辦商提供面試, 該承辦商向招聘公司提出種族歧視申索。更改法律後,醫院可能因已採取合理措施防止歧視而有免責抗辯。
 
諮詢問題32
你認為若主事人已採取合理可行措施防止違法行為,是否可對代理人的違法行為有免責抗辯?
 
(ii) 為達到歧視目的而索取資料
目前的條文只有在殘疾方面,禁止為達到歧視目的而索取資料。 
僱主面試期間,查問該女士要否照顧子女,因為他不想聘用要照顧子女的僱員。若條文擴大至所有受保障特徵的索取資料要求,上述的做法則可屬違反的家庭崗位歧視條例。
 
諮詢問題33
你認為為達到歧視目的而索取資料的保障應否擴至所有現有受保障特徵?
 
 
劉山青