城大事件檢控可否引用"公職人員行為不檢"？

城大報告 “似乎已披露事實資料顯示有人失職失責”，究竟可否引用“公職人員行為不檢”呢？

塌樓涉及的人物，無論是城大的《校園發展及設施管理處》職員，還是認可人士測量師，還是承建商，明顯地不是公務員，為什麼引用這條奇怪的普通法呢？

古老的普通法

在香港執業25年的資深大律師Andrew Raffell在曾蔭權被起訴後，在2015年10月在南華早報撰文，『Hong Kong barrister asks: Just what is misconduct in public office?』

2011香港刑事檢控特稿也有資深大律師麥高義的專題文章，『公職上行為失當 — 誰是公職人員?』

"公職人員行為不檢"是一條奇怪的法律，源於英國13世紀。在英國，這項罪行至少可追溯至1704年。由於年代久遠，其立法原意和發展已湮滅，但這一普通法是重要的，因為沒有任何成文法可以處理類似問題。其針對的是在重要官職或有權勢的人。在香港，這條普通法尤為重要。

Superficially, misconduct in public office is a strange offence. It was created by the higher judges in England, apparently in the 13th century. The full reasons for its creation and development are lost in the mists of time. But one issue stands out clearly. There was a need, if one believed in the rule of law, to create an offence to hold those in positions of power and/or carrying out important public duties to account for serious wrongdoing and/or misuse of their positions. There was no statutory offence which would cover such situations. In Hong Kong it seems this remains the case.

對城大的意義

社會的普遍質疑是，“相信不是疏忽咁簡單”、“大學等很黒暗”、“希望警方商業罪案調查科和廉政公署介入調查”，也不相信城大會秉公辦理，讓公義得到申張。

但似乎已披露事實資料顯示有人失職失責，要證明有人呃錢或穿櫃桶則較難，所以要差佬做嘢較渺茫，去廉署舉報要求調查較容易！可從misconduct in public office 角度去追究，拉廉署落水調查再監控施壓，迫佢地在法律規定下責任，要一查到底冇得求其。而且，在普通法之下的貪腐 (corruption offence ) 也是 ICAC 的法定調查權力。

理由

什麼為公職人員，在終审庭裡判了多次，其概括範圍不斷延伸。核心問題是公權的大小。在建築物條例裡，它賦予三類人士的權力極大。他們可分類某個工程是否屬於建築工程，從而有否需要入則。若否，屋宇署無從得知(除非在新聞上爆鑊)，因此沒有任何機制可以阻止，直到冧樓。這就是今天的個案。

因此，認可人士的公權是否構成他們被列入“公職人員”是一個新的爭論。這爭論從未上到法院，若勝訴，有機會打上終审和改變“公職人員”的意義。

認可人士 (authorized person) 指名列根據第3(1)條備存的認可人士名冊的以下人士─

(a) 以建築師身分名列於名冊者；

(b) 以工程師身分名列於名冊者；或

(c) 以測量師身分名列於名冊者；

終审判例

在岑國社訴香港特別行政區 (2002) 5 HKCFAR 381一案中，終審法院確認香港訂有“公職上行為失當”這項普通法罪行。

岑當時任職總產業經理，直屬於政府產業署署長。他顯然擔任公職，身分是公職人員，這一點不證自明。因此，非常任法官梅師賢爵士在判詞第99段述明：“在本案中，‘公職’一詞的意思和涵蓋範圍並無爭議。上訴人顯然屬於這用詞的涵蓋範圍內。至於其涵蓋範圍可延伸多遠，則或許是將來需考慮的問題。

對期後的判例而言，這個用詞現已被理解為具有廣闊的適用範圍。”

終審法院第二次審理是警務處高級警司冼錦華 訴 香港特別行政區 (2005) 8 HKCFAR 192。終審法院修訂了審理岑國社案所採納的方法，並重新訂立這項普通法罪行的驗證準則。

新的驗證準則訂明必須證實有下述5項元素，才屬於干犯有關罪行：

(1)    犯案者為公職人員；

(2)    在擔任公職期間或在與擔任公職有關的情況干犯罪行；

(3)    藉作為或不作為而故意作出失當行為，例如故意疏忽職守或沒有履行職責；

(4)    沒有合理辯解或理由；及

(5)    考慮到有關公職和任職者的責任、他們所尋求達致的公共目標的重要性及偏離責任的性質和程度，有關的失當行為屬於嚴重而非微不足道。

在陳德明案中，有關醫生發出信件，宣傳他轉為私人執業。信中載有病人的一些機密個人資料，這些病人包括他從未親自治理而只屬於他團隊轄下的病人。終審法院很容易就作出判斷，指出這是屬於普通法罪行範圍內的失當行為，而相關行為必定是出於蓄意或魯莽而非偶然的。

在女皇 訴 W(M) [2010] QB 787一案中，不誠實這個必須證實的元素，只適用於針對欺詐作出的指控。事實並非如此，不誠實這概念已歸入第(5)項元素的評估。

在香港特別行政區 訴 黃連基 [2011] 2 HKC 409 (CFI)一案中，法庭裁定上訴人在下述情況中被錯判為公職上行為失當。他受僱於漁農自然護理署，任職司機。他被裁定酒後駕駛罪名成立，判處罰款和取消駕駛各類車輛的資格六個月。他一直沒有把有關定罪向部門報告，並如常執行職務。他被控以六項停牌期間駕駛及一項公職上行為失當的罪行。他被裁定全部罪名成立，並被判處合共監禁15個月。

上訴時，高等法院法官推翻公職上行為失當的判罪。法官在結案時指上訴人並非公職人員，因為他受僱的職位低微；作為一名司機，他並無能力影響公眾利益。法官解釋，上訴人並沒有“行使任何權力，向其他人作出指示，或利用其職位，以影響部門履行工作的方式……”

終審法院訂於2012年3月15日聆訊上訴。原訟法庭法官創立了一個新的公職人員類別，在法律上是前所未聞的。根據該裁決，公務人員或公職人員現分為兩類，第一類的人員，其職位不涉及履行可影響公眾利益的職務，另一類或第二類，其職位則涉及上述職務。

要就黃連基案的裁決作出有力的抗辯，可從184年前Henly 訴 Lyme Corporation (1828) 5 Bing 91一案得到答案。Wynford勳爵在該案的判詞中表示：

“那麽，何謂公職? 本席認為，凡被委派履行公務並收取報酬者，不論報酬形式為何，也不論報酬是由官方或其他來源支付，均屬公職人員……”

終審法院非常任法官梅師賢爵士在岑國社案中指出，需要就誰是公職人員這個問題採取一個概括而廣泛的處理方法。根據現代政府的運作模式，這個定義應延伸至包括那些履行公務但同時從中獲利的團體。

終審法院強調，單憑符合公務人員定義這一點，並未限制或界定公職人員的涵蓋範圍。在公職人員這個明顯更為廣泛的類別中，公務人員只是其中一個部分 一 這些人通過他們與政府的關係或藉隸屬於政府的關係，對政府負有忠誠守正地持續執行職責的責任，目的是服務公眾。

後記

今次城大事件所涉及的人物，明顯地，「對政府負有忠誠守正地持續執行職責的責任，目的是服務公眾。」至於事件真正的發展如何，則超出了其文的能力範圍。